Antonio Ivo Aidar
Entre tantas inovaes trazidas pelo novo Cdigo Civil que visaram de forma efetiva quilo que representa o mais justo anseio da sociedade brasileira uma que causar controvrsias a que altera a posio do cnjuge na vocao hereditria. Enquanto no texto anterior o marido e a mulher eram herdeiros facultativos, o novo estatuto erige o consorte condio de herdeiro necessrio. Concorrer ele, ento, com os descendentes, na forma daquilo que estipula o inciso I, do artigo 1.829 e no artigo 1.845. Todavia, na mesma proporo em que o novo Cdigo se traveste de vanguardeiro ao tratar das relaes entre pessoas casadas, retrocede ao estipular os direitos dos cidados que convivem em unio estvel. Confere direitos sucessrios na unio estvel, porm, em condies de desvantagem com as pessoas casadas.
O artigo 1.790, do novo Cdigo, mantm os direitos j alcanados pelos companheiros no que pertine meao dos bens adquiridos onerosamente na constncia da convivncia; porm, no eleva o companheiro condio de herdeiro necessrio. Ainda que procedendo uma anlise perfunctria da questo, parece-nos que o novo texto, que fabricou esta diferena entre cnjuges e companheiros, fere o ditame constitucional, ou seja, o pargrafo 3, do artigo 226, da nossa Carta Maior. Esta igualou os direitos conferidos no casamento pelo regime da comunho parcial de bens, queles das pessoas que coabitam, ou no, sob o mesmo teto (vide smula 382, do STF), em unio ftica.
Agora, o cnjuge sobrevivente, casado pelo regime da comunho parcial de bens, alm da sua meao de 50% dos bens adquiridos no curso do casamento, concorrer com seus descendentes, ou descendentes apenas do outro consorte, na condio de herdeiro necessrio, herdando por cabea. Mais ainda, se concorrer apenas com seus descendentes, sua cota parte no poder ser inferior a um quarto da meao do falecido. Nunca demais repetir, no af de esgotar-se a matria, o fato de que, a qualquer percentual que vir receber, somar-se-o os seus 50% da meao.
Inexistir a condio de herdeiro necessrio do cnjuge sobrevivente, quando o casamento tiver sido celebrado pelo regime da comunho universal de bens, quando o falecido no tiver deixado bens adquiridos anteriormente ao casamento, bens de famlia e os advindos de herana, doao ou legado.
Resta claro dessa forma que, em tendo as partes convolado npcias pelo regime da comunho parcial, sem que tivessem bens adquiridos anteriormente unio, e sem terem recebido bens de herana, doao ou legado, no falecimento de um deles, o sobrevivente ser tido como meeiro e herdeiro, no sendo reconhecido como herdeiro necessrio.
Fazendo uma breve anlise do disposto pelo artigo 1.829 do novo texto civil, chega-se inexorvel concluso de que o mesmo colidente com o pargrafo 3, do artigo 1.226, da nossa Constituio Federal e com o artigo 1.790, "caput" do codex ora comentado.
Se a unio estvel reconhecida como uma entidade familiar, basta que haja transparncia para a sociedade de que os companheiros vivam como se marido e mulher fossem, para que sejam reconhecidos e garantidos quela sociedade ftica os mesmos direitos e obrigaes conferidos aos que se casam pelo regime da comunho parcial de bens. Inexiste necessidade da prova de mantena da unio com longo lapso temporal, para que os conviventes ganhem o direito de partilhar os bens adquiridos na constncia dessa unio. Basta que se prove o animus.
Assim, se duas pessoas de sexo opostos comunicarem comunidade em que habitam, o fato de que passaram a viver como se esposo e esposa fossem, faro nascer nesse momento a unio estvel. Por exemplo: se passados 12 meses dos fatos acima relatados, tendo o casal adquirido bens, e vindo um deles a falecer, o sobrevivente ter direito meao das propriedades mveis e imveis compradas no curso da convivncia. nesse momento que nasce o antagonismo com o artigo 1.830 do novo diploma legal, que assim estipula: "Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separadas judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente".
Pois bem. Sem justo motivo o marido separa-se de fato da mulher e, dois meses aps, passa a viver em unio estvel com outra pessoa; adquire ele bens e 12 meses depois vem a falecer. bvio parece que a sociedade legal estava desfeita, tendo o falecido constitudo nova entidade familiar. Nesse caso, torna-se inaplicvel aquilo que vem inserto no texto legal. Nos termos do artigo 1.821, ocorreram avanos para aqueles que so casados, uma vez que, em qualquer regime de bens, o cnjuge sobrevivente ter resguardado o direito real de habitao. Por seu turno, os conviventes perdem tal benefcio, que lhes era assegurado pelo pargrafo nico, do artigo 7, da Lei n 9.278/96.
Na ocorrncia do cnjuge sobrevivente concorrer com os ascendentes (pais e avs) do cnjuge falecido, ficar com um tero da herana, estando ambos os ascendentes vivos. Havendo apenas um dos ascendentes vivo, ou, concorrendo o cnjuge sobrevivente com os avs ou bisavs do cnjuge falecido, caber quele metade da herana. Nunca demais lembrar que, alm da herana, o cnjuge sobrevivente ter direito sua meao.
Embora o novo texto legal no contemple os companheiros na sucesso, acredito piamente ser apenas uma questo de tempo, o fato da jurisprudncia ptria vir agasalhar o direito dos mesmos. Tal fato acontecendo, representar apenas a recolocao dos direitos em seu devido lugar.
Antonio Ivo Aidar Conselheiro da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de So Paulo
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