O afeto constri o relacionamento. O afeto constri a famlia, por qualquer de suas formas. Os filhos, frutos desta relao, so convidados a participar da vida. A famlia nuclear (pais e filhos), base da sociedade, deve cumprir seu papel de promover a educao das crianas, o crescimento e o aperfeioamento moral e social de seus integrantes. Os pais devem formar uma s unidade construda sobre o afeto. Pais e filhos devem comungar, pela troca da afetividade, do interesse comum de estarem todos, crescendo e se desenvolvendo, na incessante busca do ideal maior de felicidade. Lar, um espao privado de crescimento. Lar um espao de fraternidade. Lar, um espao de construo. Busca da realizao dos interesses afetivos e existenciais.
Aos poucos o desamor aparece. Os conflitos surgem. O amor cede lugar ao dio. As agresses tomam o lugar do dilogo. Os filhos, nem sempre tem a exata conscincia do que est a acontecer. Viram o objeto da disputa. Interminveis querelas que s o tempo desvanece, com seqelas emocionais profundas.
E ambos, os separandos, vo ao Judicirio expor as suas mazelas, dizer que no mais se amam e achar que l encontraro amparo para a soluo dos seus conflitos.
O Judicirio, apesar de preocupado, nem sempre est estruturado e preparado para lidar com o ser humano. Dita regras. Cumpra-se a lei. A Cesar o que de Cesar. Um ato do Juiz pe fim ao litgio. Desquite ou Divrcio. Dissoluo de Unio Estvel. Separao de corpos, partilha de bens, penso, guarda de filhos. Enfim o Judicirio ao dar o veredito, pondo fim ao litgio, parece ter cumprido seu papel de se der o espao que resolveu o problema.
A Ordem Jurdica, regulamentadora das condutas humanas foi aplicada ao caso concreto. Os operadores do direito, inclusive ns os advogados, achamos que obtivemos vitrias. Perguntas remanescem.
Ser que realmente cessaram os conflitos? Ser que acabaram-se os problemas? Algum ganhou?
Na verdade isso raramente ocorre. Todos perdem.
A lei em regra, desfaz s o vnculo jurdico e dita regras, mas no tem a capacidade e alcance para resolver os conflitos intersubjetivos que ainda permanecem ligando homem e mulher.
O n do relacionamento no se desfez. O dio permanece. Os ressentimentos exsurgem e as agresses continuam. Os conflitos se reproduzem.
A questo da guarda dos filhos, constitui ponto relevante e dos mais graves, que permanecem aps o desfazimento do relacionamento de homem e mulher e se torna hoje centro de uma importante discusso do Direito de Famlia.
Afinal a deciso Judicial, que em regra, atribui a singela guarda do filho, a me e as vezes tambm ao pai, nem sempre est calcada no princpio do melhor interesse da criana. Decide-se at com o apoio do Servio Social, mas, se decide atribuindo-se a um ou ao outro ou pura e simplesmente fazem o que a pratica tradicional determina qual seja, a guarda exclusiva, nem sempre a melhor soluo. No que ela seja totalmente equivocada, mas sim, que existe uma outra e nova alternativa.
A questo principal que queremos enfocar que: apesar da separao, a famlia no deixa de existir, enquanto entidade promotora do desenvolvimento psicossocial de todos que a integram. Vale dizer: Apesar da separao, os filhos necessitam de assistncia fsica e espiritual, tanto do pai quanto da me. A Famlia perene, duradoura.
A maioria dos conflitos levados ao Judicirio para deliberar com quem fica com a guarda dos filhos, nem sempre so solucionados pela viso macro do problema, mas sim, por vises restritas, mopes e tcnicas.
No basta descobrir quem tem razo ou quem tem culpa. Mas sim, as razes pelos quais os dois brigam pela posse dos filhos. Afora os casos excepcionais de doena mental grave de qualquer dos pais ou de conduta efetivamente desabonadora de qualquer dos cnjuges, verificamos na verdade, uma maioria de conflitos construdos apenas pelo ressentimento, pela agresso e pelo no desligamento do n que uniu o casal. A frustrao do projeto de vida remanesce e quem sofre so os filhos.
A guarda compartilhada busca esse caminho. E o que vem a ser essa guarda compartilhada. Em apertada sntese, aquela segundo a doutrina, em que pais e mes dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham obrigaes pelas decises importantes relativas as crianas .
evidente que para a adoo deste procedimento de guarda compartilhada, que no Brasil, d seus primeiros passos, torna-se necessria no s sua discusso mas sobretudo coragem do Poder Judicirio de no resistir a sua implantao, que apesar de ausncia de texto expresso de lei , encontra seu fundamento no princpio constitucional do melhor interesse da criana e no princpio da dignidade da pessoa humana.
A doutrina, afora as peculiaridades especficas de cada caso, aponta algumas pr condies para que ela possa ser bem sucedida. E essas condies dizem respeito a capacidade dos genitores:
transmitir confiana e respeito ao outro genitor
direcionar seu comportamento sobre o bem estar da criana e no considera-la como sua posse
estar disposto a fazer concesses
ser capaz de falar com o ex-cnjuge , pelo menos , no que diz respeito a criana
reconhecer a aceitar as diferenas entre os genitores
Evidentemente que a implantao e a aceitao deste pacto pelo Poder Judicirio, h que se fazer em momento adequado, principalmente quando se percebe por parte dos pais uma manifesta vontade neste sentido, quando se constata nos pais uma real preocupao com o desenvolvimento emocional e fsico dos filhos. Quanto, os mesmos, devotam a seus filhos um ato de amor. Devem os pais, superar os seus conflitos, e em comum buscar o interesse maior dos filhos, apesar de separados.
Os operadores do direito, inclusive o Judicirio, no podem agir sozinhos nesta situao. A interdisplinariedade com a psicologia, a psicanlise e a assistente social so sumamente importantes para que o processo de regulamentao da guarda compartilhada possa ser aplicada. Mas, para isso, todos os operadores do direito tero de depor as armas da letra fria de nossos Cdigos e levantar os princpios maiores e dentre eles o do direito a dignidade da pessoa humana. A atuao das equipes multidisciplinares essencial para que se decidam questes como estas. neste aspecto que, a psicologia e psicanlise, na ajuda da resoluo dos conflitos entre os pais, podem efetivamente contribuir em muito com o direito.
Pais e filhos no podem ser apenas parte em um processo. Precisam e devem ser considerados como seres humanos. Os Tribunais devem deixar de ser o depsito dos lixos da misria humana e ser um espao, onde a lei seja aplicada no sentido de buscar a transformao da sociedade e a preocupao com o ser humano, centro dessas mudanas. Mas, isto s possvel se estivermos dispostos a quebrarmos os paradigmas da concepo dogmtica de nosso Cdigo Civil, do conservadorismo e da hipocrisia de nossa sociedade fruto do positivismo jurdico que permeou o Sculo XX e trocarmos por uma viso humanista, voltada para o verdadeiro aperfeioamento do homem.
Julio Cesar Brando
Advogado em Marlia. Professor e Especialista em Direito Civil.
Conselheiro da OAB-SP e Membro do IBDFAM ( Instituto Brasileiro de
Direito de Familia ). Mestrando em Direito pela Fundao E. Soares da Rocha
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