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Entre tantas inovações trazidas pelo novo Código Civil – que visaram de forma efetiva àquilo que representa o mais justo anseio da sociedade brasileira – uma que causará controvérsias é a que altera a posição do cônjuge na vocação hereditária. Enquanto no texto anterior o marido e a mulher eram herdeiros facultativos, o novo estatuto erige o consorte à condição de herdeiro necessário. Concorrerá ele, então, com os descendentes, na forma daquilo que estipula o inciso I, do artigo 1.829 e no artigo 1.845. Todavia, na mesma proporção em que o novo Código se traveste de vanguardeiro ao tratar das relações entre pessoas casadas, retrocede ao estipular os direitos dos cidadãos que convivem em união estável. Confere direitos sucessórios na união estável, porém, em condições de desvantagem com as pessoas casadas.
O artigo 1.790, do novo Código, mantém os direitos já alcançados pelos companheiros no que pertine à meação dos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência; porém, não eleva o companheiro à condição de herdeiro necessário. Ainda que procedendo uma análise perfunctória da questão, parece-nos que o novo texto, que fabricou esta diferença entre cônjuges e companheiros, fere o ditame constitucional, ou seja, o parágrafo 3º, do artigo 226, da nossa Carta Maior. Esta igualou os direitos conferidos no casamento pelo regime da comunhão parcial de bens, àqueles das pessoas que coabitam, ou não, sob o mesmo teto (vide súmula 382, do STF), em união fática.
Agora, o cônjuge sobrevivente, casado pelo regime da comunhão parcial de bens, além da sua meação de 50% dos bens adquiridos no curso do casamento, concorrerá com seus descendentes, ou descendentes apenas do outro consorte, na condição de herdeiro necessário, herdando por cabeça. Mais ainda, se concorrer apenas com seus descendentes, sua cota parte não poderá ser inferior a um quarto da meação do falecido. Nunca é demais repetir, no afã de esgotar-se a matéria, o fato de que, a qualquer percentual que virá receber, somar-se-ão os seus 50% da meação.
Inexistirá a condição de herdeiro necessário do cônjuge sobrevivente, quando o casamento tiver sido celebrado pelo regime da comunhão universal de bens, quando o falecido não tiver deixado bens adquiridos anteriormente ao casamento, bens de família e os advindos de herança, doação ou legado.
Resta claro dessa forma que, em tendo as partes convolado núpcias pelo regime da comunhão parcial, sem que tivessem bens adquiridos anteriormente à união, e sem terem recebido bens de herança, doação ou legado, no falecimento de um deles, o sobrevivente será tido como meeiro e herdeiro, não sendo reconhecido como herdeiro necessário.
Fazendo uma breve análise do disposto pelo artigo 1.829 do novo texto civil, chega-se à inexorável conclusão de que o mesmo é colidente com o parágrafo 3º, do artigo 1.226, da nossa Constituição Federal e com o artigo 1.790, "caput" do codex ora comentado.
Se a união estável é reconhecida como uma entidade familiar, basta que haja transparência para a sociedade de que os companheiros vivam como se marido e mulher fossem, para que sejam reconhecidos e garantidos àquela sociedade fática os mesmos direitos e obrigações conferidos aos que se casam pelo regime da comunhão parcial de bens. Inexiste necessidade da prova de mantença da união com longo lapso temporal, para que os conviventes ganhem o direito de partilhar os bens adquiridos na constância dessa união. Basta que se prove o animus.
Assim, se duas pessoas de sexo opostos comunicarem à comunidade em que habitam, o fato de que passaram a viver como se esposo e esposa fossem, farão nascer nesse momento a união estável. Por exemplo: se passados 12 meses dos fatos acima relatados, tendo o casal adquirido bens, e vindo um deles a falecer, o sobrevivente terá direito à meação das propriedades móveis e imóveis compradas no curso da convivência. É nesse momento que nasce o antagonismo com o artigo 1.830 do novo diploma legal, que assim estipula: "Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separadas judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente".
Pois bem. Sem justo motivo o marido separa-se de fato da mulher e, dois meses após, passa a viver em união estável com outra pessoa; adquire ele bens e 12 meses depois vem a falecer. Óbvio parece que a sociedade legal estava desfeita, tendo o falecido constituído nova entidade familiar. Nesse caso, torna-se inaplicável aquilo que vem inserto no texto legal. Nos termos do artigo 1.821, ocorreram avanços para aqueles que são casados, uma vez que, em qualquer regime de bens, o cônjuge sobrevivente terá resguardado o direito real de habitação. Por seu turno, os conviventes perdem tal benefício, que lhes era assegurado pelo parágrafo único, do artigo 7º, da Lei nº 9.278/96.
Na ocorrência do cônjuge sobrevivente concorrer com os ascendentes (pais e avós) do cônjuge falecido, ficará com um terço da herança, estando ambos os ascendentes vivos. Havendo apenas um dos ascendentes vivo, ou, concorrendo o cônjuge sobrevivente com os avós ou bisavós do cônjuge falecido, caberá àquele metade da herança. Nunca é demais lembrar que, além da herança, o cônjuge sobrevivente terá direito à sua meação.
Embora o novo texto legal não contemple os companheiros na sucessão, acredito piamente ser apenas uma questão de tempo, o fato da jurisprudência pátria vir agasalhar o direito dos mesmos. Tal fato acontecendo, representará apenas a recolocação dos direitos em seu devido lugar.
Antonio Ivo Aidar é Conselheiro da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) de São Paulo
